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態勞動用工法律風險識別與防范——以網約工和共享員工為視角
文章來源:包頭律師事務所  發布者:包頭律師  發布時間:2020-12-2 18:17:38   閱讀:275

作者丨朱葉萍  趙里博

機構丨中倫律師事務所


自新冠疫情爆發以來,出于防疫的需求,各地紛紛出臺了限制人流聚集以及控制人員流動的措施。受此影響,傳統的餐飲、零售等行業遭受較大沖擊,業務規模持續減少,產生大量勞動力的冗余;而以外賣送餐員、新零售等與互聯網電子商務平臺相結合的新業態則迎來了業務量的爆炸性增長,并產生了大量的勞動力缺口。在此背景下,大量的勞動力從傳統行業流向新業態,并進一步促進了以“線上點單、線下服務”為特征的“網約工”模式的發展;另一方面,政府主管部門以及企業亦在探索實施與規范“共享用工”的最佳方案,以填補疫情所造成的短期勞動力缺口。


“網約工”與“共享員工”的用工方式因具有更強的靈活性從而激發了市場活力、擴大了勞動就業。但是,“網約工”和“共享員工”又與以勞動關系為核心的傳統用工方式存在明顯差異,進而也導致在司法實踐中人民法院對電商平臺和新業態從業人員之間法律關系的認定存在分歧。


為促進“網約工”和“共享員工”用工模式的健康發展,從中央到地方政府都已陸續發文對這兩種新用工模式予以管理和規范。基于此,本文將以“網約工”和“共享員工”這兩個新業態背景下最具代表性的新用工方式為視角,分析從業人員與相關電商企業之間的法律關系,并對該等新用工模式的法律風險予以梳理,以期能夠對電商企業在實踐中防范勞動用工相關的法律風險有所助益。


一、“網約工”用工方式的法律風險識別和防范


根據人力資源社會保障部辦公廳等部門于2020年2月25日發布的《關于發布智能制造工程技術人員等職業信息的通知》[1],網約配送員被確立為新職業。可以預見,隨著平臺模式和零工經濟的不斷發展,“網約工”將在勞動力市場占據更為重要的地位。但是,由于“網約工”尚處于發展階段,配套的法律法規并不完善,因此通過對“網約工”的用工模式進行梳理,并結合當前司法實踐識別“網約工”模式存在的法律風險,對于電商企業依法依規地使用“網約工”模式有著重要參考價值。


(一)“網約工”的用工模式


截至目前,“網約工”用工模式下的服務提供者主要包括網約車司機、外賣騎手、網絡主播等,不同的互聯網平臺與不同類型的服務提供者的合作方式各不相同,總體上可以分為以下三類:


1、互聯網平臺與服務提供者直接建立勞動關系(“直接雇傭模式”)


在直接雇傭模式下,服務提供者直接與互聯網平臺簽訂勞動合同,并由互聯網平臺為其繳納社會保險,雙方之間的權利義務關系適用《勞動法》《勞動合同法》以及其他勞動法律法規。


2、勞動關系(“外包模式”)


在外包模式下,互聯網平臺與代理商簽署合作協議,將特定區域內的工作量整體外包給代理商,由代理商安排自己的員工處理,實際服務提供者與互聯網平臺之間并無直接的法律關系。


3、服務提供者直接從互聯網平臺接收訂單并提供勞務(“眾包模式”)


與前述兩種以勞動關系約束服務提供者的情形不同,在眾包模式下,服務提供者并不與任何一方建立勞動關系,服務提供者可以自主決定在何時、何地提供服務。


在該模式下,還衍生出了外包模式與眾包模式的融合,即互聯網平臺將某一區域的業務外包給代理商,代理商再以眾包模式將訂單分配給服務提供者。但究其本質,此種融合模式仍未超出眾包模式的廣義范疇,即互聯網平臺以及代理商均不與服務提供者建立勞動關系,故本文將互聯網平臺和其代理商統稱為“用工平臺”。


除了上述三種較為常見的“網約工”用工模式外,實踐中還存在 “中介模式”,即互聯網平臺僅作為虛擬交易場所起到撮合供需雙方達成交易的作用。在該模式下,用工平臺僅發布需求信息,在需求方和服務者達成協議后,用工平臺從交易金額中抽取服務費,Amazon Mechanical Turk即采用了中介模式[2]。但是,由于中介模式下服務提供者與互聯網平臺之間并不存在管理和被管理的關系,因此,服務提供者與互聯網平臺的法律關系爭議不大,被認定為存在勞動關系的風險相對較小。 


(二)“網約工”用工模式下的典型爭議類型及核心法律問題


通過對相關案例的梳理,我們發現“網約工”用工模式下較為典型的案例主要與眾包模式相關并可分為兩類,第一類:服務提供者認為其與用工平臺之間為勞動關系,并據此要求用工平臺承擔勞動關系下用人單位應當承擔的義務,例如支付加班工資、支付經濟補償金、繳納社會保險、因未簽書面勞動合同而支付雙倍工資差額等;第二類:服務提供者在從事雇傭活動中對第三人侵權,第三人主張用工平臺作為服務提供者的雇主應當承擔侵權責任。


無論是在第一類還是第二類的爭議案件中,對裁判結果有重大影響的核心法律問題表現為:在眾包模式下,服務提供者與用工平臺之間是否構成勞動關系。


(三)法院對“網約工”模式典型爭議的裁判規則


法院在審查眾包模式下服務提供者與用工平臺之間是否構成勞動關系時,并不局限于審查雙方之間簽署的書面協議,而是會根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》[3]的規定,審查雙方在實際履行用工關系中是否具備了如下所有情形:

1、人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

2、 用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。


對于情形1,根據《勞動合同法》第二條,只要是在中國境內注冊的企業、個體經濟組織都可以作為適格的用人單位,因此,法院一般會審查眾包模式下的用工平臺是否取得營業執照;而對于勞動者,法院一般審查是否已經成年,以及是否已經達到法定退休年齡等。


對于情形2,法院一般會審查服務提供者是否受用工平臺內部規章制度的約束、用工平臺如何對服務提供者進行管理,包括用工平臺是直接分配訂單還是發布后由服務提供者主動接單[4]、用工平臺向服務提供者支付固定薪資還是按照完成訂單數計費[5]、用工平臺是否對服務提供者有固定的工作時間要求,用工平臺是否提供統一工作服、工作牌[6]等內容。


對于情形3,法院一般根據營業執照記載的經營范圍確定用人單位的主營業務范圍,例如在(2020)贛11民終1417號案件中,一審法院認為“某公司系經注冊登記的有限責任公司,主要經營范圍為餐飲配送服務、餐飲外賣服務、電動車租賃房屋等等”,并據此認定服務提供者從事的外賣配送業務屬于該公司的主營業務。


雖然對眾包模式下服務提供者與用工平臺之間是否構成勞動關系適用相同的法律規定,但是,法院對于相似的案件事實審查后得出的適用結果卻不盡相同。例如,在(2017)滬0107民初22421號判決書中,上海市普陀區人民法院認為騎手與用工平臺之間存在勞動關系,理由為“原告可以選擇是否開始接單,但并不能僅以此為由否定雙方的勞動關系,因為如果原告接受訂單,他就不得拒絕,他的工作內容就是完成這一訂單的配送”。而在事實類似的(2020)鄂01民終1206號案件中,法院則認為“平臺僅是在騎手和顧客之間提供信息撮合服務,與騎手之間不具有人身依附性,騎手可根據意愿隨時搶單,也可隨時終止搶單”,并最終判決雙方之間不存在勞動關系。


因此,《關于確立勞動關系有關事項的通知》雖然確立了勞動關系的審查標準,并被廣泛適用于處理“網約工”與用工平臺之間的勞動爭議,但是,不同人民法院對于相似的案件事實仍存在截然不同的認定結果,這使得用工平臺在實現合法合規使用“網約工”的過程中,有必要咨詢專業的法律人士,從而充分了解其所在當地的司法裁判口徑。 


(四)各地的地方規定


為明確眾包模式下,服務提供者與用工平臺之間的法律關系,各地區亦紛紛出臺了地方規定:


地區

相關規定

浙江省

《關于優化新業態勞動用工服務的指導意見》規定,對難以直接適用現行勞動保障法律法規的新業態從業人員,引導企業積極履行社會責任,通過與當事人協商簽訂書面協議,明確新業態企業和從業人員以及關聯單位的權利和義務。

江蘇省

《關于印發江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要的通知》規定,仲裁機構應注意把握保護勞動者權益與促進勞動力市場靈活性的平衡關系,綜合考量用人單位網絡平臺的運營形式、勞動者從業狀況、網絡平臺對勞動者的管理程度、勞動者收入分配方式及勞動者是否獨立承擔經營風險等因素,依法區分勞動關系和勞務關系。

廣東省

《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》規定, 網絡平臺經營者與相關從業人員之間的用工關系性質,原則上按約定處理。如雙方屬于自負盈虧的承包關系或已訂立經營合同、投資合同等,建立了風險共擔、利益共享的分配機制的,不應認定雙方存在勞動關系。實際履行與約定不一致或雙方未約定的,以實際履行情況認定。

重慶市

《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的會議紀要(四)》規定,外賣平臺公司與外賣人員之間既有可能存在勞動關系,也有可能不存在勞動關系,應當根據勞動關系的認定標準,并結合具體案情進行認定。


結合以上所列的地方規定以及司法實踐中采用的裁判標準,我們注意到,對于眾包模式下服務提供者與用工平臺的關系,一般不會被一刀切地全部認定為勞動關系或不是勞動關系,政府部門和裁判機關目前普遍認可不同種類的法律關系存在的可能性,這也給了用工平臺與“網約工”之間適用除勞動關系外的其他法律關系留有了一定的空間。


(五)關于法律風險的防范建議


為防止在眾包模式下,被法院認定與服務提供者存在勞動關系,用工平臺應采取以下措施:


1、與服務提供者簽署書面協議約定雙方之間的法律關系


建議用工平臺與服務提供者在書面協議中明確雙方不建立勞動關系,并避免在協議中約定對服務提供者考勤、獎懲、提供底薪、要求服務提供者遵守公司的內部規章制度等內容。


2、在實際操作過程中應與合同約定一致,并注意留存相關證據,避免因事實上對服務提供者進行了管理而被認定存在勞動關系


如前所述,勞動關系的建立固然要尊重雙方當事人的意思自治,但勞動法律關系中當事人的意思自治要受到勞動法、勞動合同法等法律、法規及規范性文件的限制,勞動關系屬于強制性規范予以認定的范疇,無法僅憑當事人的書面約定就排除勞動關系,而是仍要結合雙方的合作模式和勞動者的具體工作內容和方式予以確定。


此外,根據公開的案例顯示,如雙方對是否存在勞動關系產生爭議,用工平臺往往需要就未對勞動者進行用工管理承擔主要的舉證責任。


3、持續關注各地有關“網約工”的地方規定,并根據當地規定及時做出調整


由于“網約工”為新興用工形態,相關的法律法規尚不完善。隨著“網約工”模式的發展和成熟,國家和地方都會有更加明確和詳細的規定出臺,從而將“網約工”模式制度化,以平衡有關各方的利益。


二、共享員工模式下的法律風險及防范


疫情期間,盒馬鮮生由于業務量激增,導致各門店用工緊缺。在此情形下,盒馬鮮生與云海肴、望湘園、蜀大俠等餐飲企業就共享員工展開合作。此后,蘇寧物流、聯想等企業也向社會公告,招募臨時歇業企業的員工到該等公司短期工作。


共享員工、勞務派遣、員工借調雖然本質上都是員工在與用人單位不解除勞動關系的情形下,被安排至另一家用人單位提供勞動,但是在實踐中還存在明顯的差異,例如員工借調通常是在關聯公司或者具有緊密業務關系的公司間實施,而勞務派遣則只能由具備資質的人力資源公司實施。共享員工在疫情期間為調劑勞動力,穩定就業做出了重大的貢獻,但是,由于共享員工缺乏具體的法律規定,這也導致共享員工在實踐中存在一定的法律風險。


在缺乏明確法律規定的情況下,各地為了平衡共享員工模式下各方的權利義務,紛紛以發布通知或指導意見對企業運用共享用工模式提供指引。


(一)有關部門對共享員工模式的指導意見


在國家層面上,人力資源社會保障部辦公廳于2020年9月30日發布《關于做好共享用工指導和服務的通知》(“《共享用工通知》”)就企業間有關共享員工安排協議的主要內容、如何安排員工至缺工單位工作、保障勞動者合法權益以及保障企業用工和勞動者工作的自主權提供了指導意見。


在地方層面上,各地也發文對共享員工所涉及的核心問題提供進一步指導。如廣東省高級人民法院和廣東省人力資源和社會保障廳于2020年4月21日發布《關于審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件若干問題的解答》明確共享員工不改變員工與原單位的勞動關系;上海高院則發布《關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答》,明確共享用工下借出單位不得以營利為目的借出員工,并且員工與借出單位和借入單位之間不形成雙重勞動關系。


(二)共享員工基本操作方式


由于將員工共享至其他用人單位(“缺工單位”)工作本質上是對員工崗位、工作內容、工作地點、工作時間和勞動報酬的變更,因此,根據《勞動合同法》第三十五條,用人單位(“原單位”)應當與勞動者協商一致并采用書面形式變更勞動合同。此外,缺工單位與原單位之間亦應簽訂合作協議,明確雙方的權利義務關系。該協議一般須明確以下內容:共享期間員工工資、社會保險、住房公積金等人力資源成本的承擔、共享員工的期限、共享員工的退回等事宜。


(三)共享員工的法律風險和防范建議


由于員工至缺工單位工作期間仍然與原單位存在勞動關系,因此造成了對員工進行用工管理的主體和建立勞動關系主體的分離,并導致了法律風險的產生。相關法律風險以及防范建議如下所列:


1、原單位作為與員工建立勞動關系的主體,需承擔向員工支付工資、代扣代繳個人所得稅并為其繳納社會保險和住房公積金的法定義務。


在勞動關系存續期間,原單位作為法律意義上的用人單位具有支付工資、代扣代繳工資對應的個人所得稅、繳納社會保險和住房公積金的法定義務,這些法定義務無法通過缺工單位和原單位的雙方約定而得到有效轉移。有鑒于此,實踐中出現的模式是由原單位繼續向員工發放工資、扣繳個人所得稅、繳納社會保險和住房公積金,而缺工企業據此向原單位進行補償以最終承擔因共享員工而產生的所有人力資源成本。


為避免因用工成本承擔而產生爭議,建議缺工單位和原單位可以明確約定用工成本的計算基數以及計算方式,要求核驗原單位支出人力成本的有效憑證,并約定違約金以敦促缺工單位按時向原單位補償其實際承擔的人力資源成本。


2、原單位若通過共享員工營利,將會被認定為經營勞務派遣業務,并因不具備勞務派遣經營資質而遭受處罰。


根據人力資源和社會保障部2020年2月1日發布的官方解答,在關于“目前,盒馬與餐飲企業的共享員工模式在媒體宣傳較多,如何看待疫情期間企業之間的共享員工?”的答復中,人社部明確指出“原用人單位不得以營利為目的借出員工。原用人單位和借調單位均不得以共享用工之名,進行違法勞務派遣……”。因此,建議缺工單位向原單位支付的費用應當以原單位所承擔的人力資源成本為限。


3、工傷保險責任的承擔


根據《共享用工通知》第六條的規定,“勞動者在缺工企業工作期間發生工傷事故的,按照《工傷保險條例》第四十三條第三款規定,由原企業承擔工傷保險責任,補償辦法可與缺工企業約定”。對于由原單位已經繳納了工傷保險的員工而言,雖然大部分的工傷保險待遇都由工傷保險基金支付,但是,如下費用仍可能需要由原單位承擔:

(1)生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的費用;

(2)按月支付的傷殘津貼;以及

(3)解除或終止勞動關系時支付一次性傷殘就業補助金。


為控制因員工工傷導致的風險,建議原單位和缺工單位對包括上述費用的補償進行約定,以避免雙方之間產生爭議。


4、嚴重違紀員工的處理


《共享用工通知》第七條規定,“勞動者嚴重違反缺工企業規章制度、不能勝任工作以及符合合作協議中約定的可以退回勞動者情形的,缺工企業可以將勞動者退回原企業”。因此,如果員工在共享期間嚴重違紀,缺工單位可以將員工退回原單位,但是,對于原單位能否以此為由單方解除勞動合同,目前尚無明文規定。


對于此類嚴重違紀的員工,建議原單位和缺工單位協同固定能夠證明員工違紀行為的證據,參照法律法規以及原單位的規章制度,謹慎處理勞動合同的解除事宜。


三、結語


“網約工”作為新興的用工模式,其靈活性不僅體現在企業和勞動者之間可建立傳統意義上的勞動關系之外的其他法律關系,還體現在該用工模式本身亦在隨著互聯網技術的發展、商業需求的變化乃至監管的態度而不停地演進。“網約工”相關的勞動爭議在司法實踐中主要表現為服務提供者與用工平臺是否存在勞動關系,究其本質,各方爭議的核心仍是由哪一方承擔“網約工”的社會保障成本。因此,解決“網約工”與用工平臺之間法律關系不確定性的關鍵不僅在于明確司法裁判規則,也在于對我國社會保障制度進行改革以充分接納“網約工”群體,使其能夠在互聯網時代健康、長遠地發展。


“共享員工”的特點在于其可以解決企業之間臨時性的勞動力需求不平衡。因此,我們認為共享用工未來可能并不具備成為主流用工模式的特質,而是可能成為對主流用工模式的補充,適用于經濟或市場形勢產生波動時,企業之間自主調劑勞動力的有效工具,從而提高社會整體人力資源的利用效率。


注:

[1]《關于發布智能制造工程技術人員等職業信息的通知》(人社廳發〔2020〕17號),人力資源社會保障部辦公廳、市場監督總局辦公廳、統計局辦公室于2020年2月25日發布

[2]王天玉:《互聯網平臺用工的合同定性及法律適用》,《法學》2019年第10期

[3]《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號),勞動和社會保障部于2005年5月25日發布

[4]參見北京市石景山區人民法院(2016)京0107民初4021號判決書

[5]參見北京市第二中級人民法院(2018)京02民終5779號判決書

[6]參見上海市松江區人民法院(2018)滬0117民初5238號判決書

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