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刑事審判參考:2019年10月21日前非法放貸是否構成非法經營罪
文章來源:包頭律師事務所  發布者:包頭律師  發布時間:2020-12-21 22:43:50   閱讀:274

最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定印發了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(法發〔2019〕24號,以下簡稱《意見》),自2019年10月21日起施行。

根據《意見》的規定,違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營范圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。對于《意見》施行前的非法放貸行為,能否以非法經營罪定罪處罰,這涉及到對《意見》時間效力的理解問題,對此實踐中仍有疑問。

本平臺特轉發《意見》起草人朱和慶、周川、李夢龍撰寫的解讀文章<非法放貸刑事案件若干意見>的理解與適用》(節選),該文發表于第123集《刑事審判參考》。根據該文觀點,對于2019年10月21日前發生的非法放貸行為,一般不以非法經營罪論處。但需要注意的是,如果行為同時符合其他犯罪構成的,仍可能以相關犯罪定罪處罰。


八、關于《意見》的時間效力問題 


在《意見》出臺前,根據最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定,擬適用刑法第二百二十五條第(四)項對非法放貸行為以非法經營罪論處的案件,均應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。

根據該規定,最高人民法院曾于2012年12月26日對廣東省高級人民法院請示的被告人何偉光、張勇泉等非法經營案作出批復,明確對何偉光、張勇泉等人的高利放貸行為不宜以非法經營罪定罪處罰。該批復雖然是最高人民法院對個案的批復,但是長期以來在司法實踐中已然起到了重要的指導作用,為類似案件的處理提供了規范和指引。

為此,《意見》第八條明確,對于《意見》施行前發生的非法放貸行為,仍依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定辦理。對于《意見》第八條規定,在司法實踐中需著重把握以下方面:

一是為貫徹罪刑法定原則,辦案機關應當準確理解和把握《意見》的時間效力問題,對于《意見》施行前發生的非法放貸行為,在實體處理上要注意與最高人民法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》精神保持一致。

二是行為人非法發放貸款在《意見》施行前,收回本息在《意見》施行后的,應當認定為“本意見施行前發生的非法放貸行為”。

三是行為人在《意見》施行之前、之后均有非法放貸行為的,只能對施行后的行為適用《意見》相關規定定罪處罰。


附:最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

  為依法懲治非法放貸犯罪活動,切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定,有效防范因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動,保護公民、法人和其他組織合法權益,根據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規范性文件的規定,現對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見: 

  一、違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營范圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

  前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”,是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。

  貸款到期后延長還款期限的,發放貸款次數按照1次計算。

  二、以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為,具有下列情形之一的,屬于刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”,但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的,定罪量刑時不得計入:

  (一)個人非法放貸數額累計在200萬元以上的,單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的; 

  (二)個人違法所得數額累計在80萬元以上的,單位違法所得數額累計在400萬元以上的;

  (三)個人非法放貸對象累計在50人以上的,單位非法放貸對象累計在150人以上的;

  (四)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。

  具有下列情形之一的,屬于刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”:

  (一)個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的,單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的; 

  (二)個人違法所得數額累計在400萬元以上的,單位違法所得數額累計在2000萬元以上的;

  (三)個人非法放貸對象累計在250人以上的,單位非法放貸對象累計在750人以上的;

  (四)造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重后果的。

  三、非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準,并具有下列情形之一的,可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”:

  (一)2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的;

  (二)以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。

  前款規定中的“接近”,一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。

  四、僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金,不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的,定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一并處理:

  (一)通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的;

  (二)以發放貸款為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其發放貸款的;

  (三)向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。

  五、非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。

  非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物,均應計入違法所得。

  非法放貸行為未經處理的,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。 

        六、為從事非法放貸活動,實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為,構成犯罪的,應當擇一重罪處罰。

  為強行索要因非法放貸而產生的債務,實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為,構成犯罪的,應當數罪并罰。

      糾集、指使、雇傭他人采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務,尚不單獨構成犯罪,但實施非法放貸行為已構成非法經營罪的,應當按照非法經營罪的規定酌情從重處罰。

以上規定的情形,刑法、司法解釋另有規定的除外。

  七、有組織地非法放貸,同時又有其他違法犯罪活動,符合黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準的,應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。

  黑惡勢力非法放貸的,據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準,可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定;同時具有本意見第三條第一款規定情形的,可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。 

  八、本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發生的非法放貸行為,依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定辦理。

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