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《刑事審判參考》:宋濤非國家工作人員受賄案
文章來源:包頭律師事務所  發布者:包頭律師  發布時間:2020-12-25 15:43:45   閱讀:211

一、基本案情


被告人宋濤,男,1970 年 10 月 3 日出生,系上海國際港務(集團)股份有限公司(以下簡稱上港集團)生產業務部生產調度室經理。2012 年 1 1 月 14 日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。


上海市虹口區檢察院以被告人宋濤犯受賄罪,向法院提起公訴。


被告人宋濤及其辯護人對指控的犯罪事實、證據均無異議。但同時宋濤否認自己屬于國家工作人員。


宋濤的辯護人基于以下理由提請法庭對宋濤從寬處罰并適用緩刑:宋濤從事一般業務管理活動,不屬于代表國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織從事公務的人員,不構成受賄罪的主體;宋濤系初犯,并在家屬的幫助下退繳了全部贓款。


上海市虹口區法院經公開審理查明:

       

2009 年年底至 2012 年 8 月,被告人在擔任上港集團生產業務部生產調度室副經理、經理期間,利用負責上港集團下屬港區碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業計劃、分配、調度和管理等職務便利,先后多次收受上海銓興物流有限公司負責人丁華給予的價值 1.5 萬元的聯華 OK 消費積點卡及 LV 皮包 1 只,收受上海頂晟國際貨物運輸代理有限公司負責人陳立軍給予的現金 20 余萬元。


上述收受的消費積點卡、賄賂款共計價值 21.5 萬余元,均被宋用于個人消費。2012年 10 月 30 日,宋濤在上港集團監管部門找其談話期間,主動供述收受 OK 消費積點卡及 LV 包的事實。


后在檢察機關調查期間,又主動供述收受 20 余萬元現金的事實。在法院審判階段,宋濤在家屬的幫助下退繳了全部贓款。


另查明,上港集團于 2005 年改制為國有控股、中外合資的股份有限公司,并于 2006 年 10 月在上海市證券交易所上市。


上港集團的高層領導,列入上級領導部門管理范圍;集團總部部門領導的任命,由集團人事組織部根據相關規定,向集團領導部門提出任用人選,經集團領導部門擴大會議討論同意,然后發文任命。


同時,按照上港集團的公司章程,公司員工的聘用和解聘,由公司總裁決定。


宋濤在上港集團生產業務部下設的生產調度室從主管到擔任副經理、經理的職務變動,均由其上級部門領導個人提出聘任意見,由人事組織部審核后,由公司總裁在總部機關職工崗位變動審批表上簽署同意意見即成,無須經過人事組織部提名、領導部門擴大會議討論決定的程序。


上海市虹口區法院認為,被告人身為上港集團公司工作人員,利用職務便利,非法收受他人財物,為他人謀取利益,數額巨大,其行為構成非國家工作人員受賄罪。上海市虹口區檢察院指控宋濤犯罪的事實清楚,但是指控的罪名不當,應予糾正。


宋濤具有自首情節,且在家屬幫助下退繳全部贓款,確有悔罪表現,可以減輕處罰并適用緩刑。關于宋濤提出的非國家工作人員的辯解及其辯護人提出的宋濤不構成受賄罪、請求從寬處罰并適用緩刑的辯護意見,有事實及法律依據,應予采納。


據此,依照《刑法》第 163 條第一款,第 67 條第一款,第 72 條第一款、第三款,第 64 條之規定,上海市虹口區法院以被告人宋濤犯非國家工作人員受賄罪,判處有期徒刑三年,緩刑四年,并處沒收財產人民幣三萬元:退繳的贓款予以沒收。


一審宣判后,被告人宋濤未提起上訴,檢察機關亦未抗訴,該判決已發生法律效力。


二、主要問題


如何認定國有控股企業中一般中層管理干部的國家工作人員身份?


三、裁判理由


本案中,上港集團前身為全國有公司,后經改制為國有控股公司。被告人利用在上港集團擔任相應職務的便利,非法收受他人財物,為他人謀取利益,數額巨大,是構成受賄罪還是構成非國家工作人員受賄罪,關鍵在于其是否具有國家工作人員的身份。


最高法院、最高檢察院 2010 年 12 月聯合出臺的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》除了對傳統委派內容和形式進行了細化規定以及對雙重身份人員進行解釋之外,首次將“代表人員”納入國家工作人員范疇。


根據《意見》第六條第二款的規定,經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員,應當認定為國家工作人員。據此,判斷宋濤是否具有國家工作人員身份,可以從以下兩個方面展開分析:


(一)形式要件:經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定


根據《意見》第六條的規定,除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派外,在國有控股、參股公司等國家出資企業中,國家工作人員的認定,需具備負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定的形式要件。對這里的“組織”如何理解,實踐中存在不同認識。


有觀點認為,這里的“組織”不僅包括國家出資企業中的領導部門與聯席會,還包括公司股東會、董事會、監事會。這種觀點值得商榷。


國有控股、參股公司的股東會、董事會、監事會是整個公司的管理、決策和執行機構,代表了包括非國有資產在內的全公司的利益,而非單純的管理、監督國有資產的組織。《意見》第六條已對刑法的規定有了突破,對其理解應當從嚴把握,否則將導致國家工作人員認定的寬泛化。


我們認為,“負有管理、監督國有資產職責的組織”一般是指上級或者本級國家出資企業領導部門和聯席會議。根據有關組織原則,改制后的國家出資企業一般仍設有領導部門,并由本級或者上級領導部門決定人事任免。


由其任命并代表其從事公務的人員,應當認定為國家工作人員。而國家出資公司的股東會、董事會、監事會,包括公司的人事組織部門,均不是適格的任命主體。


上港集團中,集團總部部門領導的任命,由集團組織人事部根據相關規定,向集團領導部門提出任用人選,經集團領導部門聯席會擴大會議討論同意,然后發文任命。


簡言之,該集團中國家工作人員的任命具有人事組織部門提名、領導部門聯席會討論同意這一重要形式。


而被告人宋濤在上港集團生產業務部下設的生產調度室從主管到擔任副經理、經理的變動,均由其上級部門領導提出聘任意見,由公司人事組織部審核后,由總裁最終批準和決定,而無須經過人事組織部提名、領導部門聯席會擴大會議討論決定的程序。


前述股東會、董事會、監事會等都不是負有管理、監督國有資產職責的組織,總裁更不能認定為上述組織,其對宋濤的任命是基于其代表股份公司行使的總裁職權,而非代表負有管理、監督國有資產職責的組織行使職權。


因此,就宋濤而言,其職務的任命并不具有“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定”的形式要件。


(二)實質要件:代表負有管理、監督國有資產職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作


在對國有控股、參股公司中國家工作人員身份進行認定時,除了需要審查行為人的任命程序,還需要著重核實其所從事的工作性質,看其是否“代表負有管理、監督國有資產職責的組織”,從事“組織、領導、監督、經營、管理工作”。


可見,從實質層面而言,將國家出資企業中的“代表人員”認定為國家工作人員,還要求其所從事的工作同時具備以下兩大特征:


(1)代表性。作為授權方的負有管理、監督國有資產職責的組織,與作為被授權方的國家工作人員,通過批準、研究決定等方式,產生一種委托法律關系。


換言之,在國家出資企業中,國家工作人員系代表國有資產的監督、管理組織從事工作,這種代表性是認定國家工作人員身份的首要特征。


(2)公務性。在實踐認定中,要注意考察公務與職權的關聯性。公務首先是管理性的事務,而不是一般的技術性、業務性的活動,與勞務相比其具有明顯的管理屬性。


值得注意的是,在國家出資企業中,公務有公司性的公務和國家性的公務之分,前者是代表公司整體利益的行為,而后者僅是代表國有資產的監督、管理組織進行管理的行為。


實踐中,一般做法是,行為人的身份如果符合形式要件,即經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定,即使從事的是公司性的公務,也應以國家工作人員從事公務論。


因為在國家出資企業中,國家性的公務必然包含在公司性的公務中。比較難處理的是,如果行為人的身份不符合形式要件,但從事本質上屬于國家性的公務,是否以國家工作人員從事公務論。


我們認為,這種情況較少,如果出現,原則上也應以國家工作人員從事公務論。刑事實體法,對犯罪概念的界定更強調實質原則。強調這一原則的主要考慮是為了防止行為人規避法律。


如果行為人實質從事國有資產的監督、管理,僅因為缺少形式要件或者故意使形式要件不成就,就不以國家工作人員從事公務論,則必然助長國家出資企業中的犯罪之風,不利于國有資產的保護。


本案中,被告人宋濤的任職,由公司總裁批準任命,但公司總裁行使的批準權,主要體現其代表股份公司行使職權,而非代表國有資產監督、管理部門行使管理職權。


因此,宋濤不符合國家工作人員身份認定的一般形式要件特征。宋濤負責上港集團下屬港區碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業計劃、分配、調度和管理,系經股份公司授權代表股份公司利益從事相關活動,具有一定管理屬性的工作崗位,屬于公司性的公務活動,但不屬于專門從事國有資產監督、管理的活動,即不屬于國家性的公務。


綜上,宋濤其職權的變動并未經負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定,其所從事的工作也并非代表上述組織在國家出資企業中從事公務,因此不能認定其為國家工作人員。


宋濤利用其負責上港集團下屬港區碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業計劃、分配、調度和管理等職務之便,為他人謀取利益,收受他人賄賂的行為,應當以非國家工作人員受賄罪論處。

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