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羅翔:刑法:犯罪人的大憲章
文章來源:包頭律師事務所  發布者:包頭律師  發布時間:2020-12-27 21:05:08   閱讀:247
001 刑罰的起源
刑法,是規定犯罪和刑罰的法律規范的總稱。換言之,任何一部法要被稱為刑法,一定有兩個部分:一個是犯罪論,一個是刑罰論。
秦朝末年,劉邦進咸陽后,為了取得民心,將關中父老豪杰招聚一堂,約法三章,不論是誰,都要遵守三條法律:殺人者要處死,傷人者要抵罪,盜竊者也要判罪。約法三章的第一條“殺人者死”,就是一個非常典型的刑法規定,犯罪論的表述是“殺人”,刑罰論的表述是“死”。
神授說
刑法發展的一個重要方面就是刑罰演變的歷史。對于刑罰的起源,古今中外,人們提出過無數假說,眾說紛紜,仁者見仁,智者見智。
最古老的學說認為,刑罰起源于“天”,也稱“神授說”。中國古人將“天”作為萬物的起源,君主之權也出自天授,故稱“天子”,刑罰權是君主權力的重要體現,自然也來源于天。統治者不過是代天行罰,刑罰源自“圣人因天討而作五刑”。中國歷史最古老的文獻之一《尚書·甘誓》記載夏啟攻伐有扈氏的檄文,這封檄文相當于戰爭動員令,在檄文中,夏啟說自己奉上天之命令剿滅有扈氏,以“恭行天罰”。
《圣經》記載:“在上有權柄的,人人當順服他,因為沒有權柄不是出于神的。凡掌權的都是神所命的。所以,抗拒掌權的就是抗拒神的命;抗拒的必自取刑罰。作官的原不是叫行善的懼怕,乃是叫作惡的懼怕。你愿意不懼怕掌權的嗎?你只要行善,就可得他的稱贊。因為他是神的用人,是與你有益的。你若作惡,卻當懼怕,因為他不是空空的佩劍,他是神的用人,是申冤的,刑罰那作惡的。”(《羅馬書》13:1-4)此處所說的“佩劍的權力”就是世俗政權對犯罪施加刑罰的權力。在西方世界,啟蒙運動之前,刑罰來源于上帝的授予一直都處于通說地位。
戰爭說
我國傳統的觀點還認為刑罰起源于戰爭。古代不少學者認為,刑罰的產生與戰爭密不可分,《漢書·刑法志》記載:“自黃帝有涿鹿之戰以定火災,顓頊有共工之陳以定水害。……夏有甘扈之誓,殷、周以兵定天下矣”。
刑起于兵、兵刑同一,最初的刑罰就是對在氏族戰爭中的戰敗者、叛亂者和違反軍紀者的處罰。遠古時期,兵刑并未嚴格區分,奴隸主用甲兵征討異族,用刑罰來統治已被征服的氏族,兵與刑的區別是“刑外”與“刑內”的關系,如司馬遷在《史記·律書》中就說:家庭不能廢除教鞭,國家不能取消刑罰,天下也不可能沒有戰爭。刑罰刑內,誅伐刑外。
社會契約理論
啟蒙運動之后,人們開始不滿足于對刑罰起源神秘性的討論,紛紛提出了其他一些理論,比較典型的是社會契約理論和正義理論。
社會契約理論認為,國家與法的形成,起源于早期人們為了獲得生存的社會保障,自愿轉讓本屬于個人的一些自然權利而締結的社會契約。為了保障自己的利益,締約者同意如果自己侵犯了公眾的利益,就應當接受懲罰。
意大利法學家貝卡利亞以此說闡明了刑罰權的起源,他說:在人類歷史的某個階段,為了爭奪利益,人們相互殘殺,朝不保夕,他們非常需要有種東西來“阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪入古時的混亂之中”,“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由,而且,無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些,只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權”。[1]
正義理論
康德、黑格爾這兩位如雷貫耳的德國哲學巨匠則是正義理論的倡導者。這種學說認為社會對犯罪處以刑罰是正義的當然要求。康德說:“如果你誹謗了別人,你就是誹謗了自己;如果你偷了別人的東西,你就是偷了你自己的東西;如果你打了別人,你就是打了自己;如果你殺了別人,你就是殺了你自己。”因此國家處罰犯罪人,就是滿足犯罪人“報復的權利”,而這樣做正是對犯罪人人格的尊重。換言之,國家有義務對犯罪人施以刑罰,“如果不這樣做,……是對正義的公開違犯”。[2]
黑格爾用否定之否定學說來為刑罰的正義理論背書:犯罪是對法的否定,刑罰是對犯罪的否定,所以刑罰不過是否定之否定,刑罰具有自在自為的正義,加于犯罪人的刑罰不但是自在正義的,因為這種刑罰同時是他自在地存在的意志,是他的自由的定在,是它的法,所以是正義的;不僅如此,而且它是在犯人自身中立定的法,處罰他,正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對犯罪人處以刑罰,他就得不到這種尊重。[3]通俗地說,懲罰犯罪人其實只是對他理性的尊重。
也許人類的理性很難準確解開刑罰起源的密碼,但是上述關于刑罰起源的討論至少可以給我們一些啟發。尤其是社會契約理論和正義理論這兩種近代有關刑罰起源的學說,直觀地告訴我們為什么刑事立法應當遵循民主程序,以及刑罰有追求正義的內在要求。
刑法是最嚴厲的部門法,它打擊的犯罪是最嚴重的社會不軌行為,它所施加的刑罰也是最嚴厲的懲罰措施。我國法律體系由7大法律部門構成:憲法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法,以及程序法。它們都被稱為部門法。而《治安管理處罰法》雖然也規定了強制方法,但其嚴厲程度一般都輕于刑罰。所以,它不屬于刑法。很多人往往把《治安管理處罰法》規定的處罰措施看成刑罰,這是一種嚴重的誤解,《治安管理處罰法》打擊的是沒有達到犯罪程度的治安違法行為,其措施也只是罰款、行政拘留等行政處罰措施,而不是刑罰。
刑法如此嚴厲,不到萬不得已不應輕易使用刑法武器。刑法具有補充性,只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時,才由刑法保護。如果其他部門法不認為行為違法,那在刑法上也不應該構成犯罪。刑法是補充法,不可能出現不是違法行為,卻是犯罪行為的現象。
一個非常經典的案件是帥某騙保案[4],帥某虛構母親年齡,為其母親張某向某保險公司投保了康寧終身保險,死亡保險金27萬元。根據康寧終身保險條款的規定,凡70周歲以下、身體健康者均可作為被保險人,由本人或對其具有保險利益的人作為投保人向保險公司投保本保險。經查,帥某將母親戶口年齡篡改,將當時已經77歲的老母年齡改小為54歲,使其符合投保年齡,并找他人代為體檢參保。三年后被保險人因疾病身故,帥某向保險公司申請保險理賠,要求保險公司支付身故保險金27萬元。保險公司發現有詐,遂向公安機關報案。這個案件從表面上看,符合刑法有關保險詐騙罪的規定,但當年的《保險法》第54條的規定,“投保人申報的被保險人年齡不真實,并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的,保險人可以解除合同,并在扣除手續費后,向投保人退還保險費,但是自合同成立之日起逾二年的除外。”[5]也就是說,按照《保險法》的規定,虛構事實的保險合同如果履行了2年以上,那就按有效合同對待,也就不是騙保,顯然在刑法上也就不宜以犯罪論處。
想一想
神授說、戰爭說、社會契約理論、正義理論,你贊同哪種刑罰起源學說?
[1][意大利]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》,黃風譯,中國大百科全書出版社1993年版,第9頁。
[2][德]康德:《法的形而上學原理》,沈叔平譯,商務印書館1991年版,第165—167頁。
[3][德]黑格爾:《法哲學原理》,范揚、張企泰譯,商務印書館1961年版,第103頁。
[4]帥某保險詐騙案。參考李蘭英:《契約精神與民刑沖突的法律適用》,《政法論壇》2006年第6期。反對意見參考張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》,清華大學出版社2006年版,第757頁;張明楷:《無權處分與財產犯罪》,《人民檢察》2012年第7期。
[5]2015年修正后的《保險法》第16條3款也保留了類似的規定:前款規定的合同解除權,自保險人知道有解除事由之日起,超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的,保險人不得解除合同;發生保險事故的,保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。
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